Esto implica aumentar la exclusión de la mitad de los trabajadores privados que operan en la informalidad. Recientemente se conocieron fallos del Poder Judicial en materia laboral en los que se establece que los empleadores tienen responsabilidades que, hasta el momento, se entendían fuera de su órbita. Si una empresa contrata, por ejemplo, un servicio de limpieza, de vigilancia, de mantenimiento o de distribución y la proveedora no cumple con sus obligaciones laborales, la que contrató los servicios puede ser obligada a responder por los pasivos laborales de la contratada.

Otra decisión judicial establece que el consumo de alcohol en el lugar de trabajo no es motivo de despido y que la empresa debe asistencia al trabajador. Estos fallos se suman a la inconstitucionalidad de la Ley sobre Riesgo de Trabajo y de los topes en la indemnización por despido. No resulta exagerado afirmar que por la atípica vía de la intervención judicial se están modificando aspectos importantes de las reglas de juego que condicionan el desenvolvimiento de las relaciones laborales.

Estos cambios se aplican sobre un mercado de trabajo que, según datos del INDEC correspondiente al tercer trimestre del 2005, se destaca por:

- El 45% de los que trabajan en relación de dependencia, incluyendo a los que trabajan en el sector privado, en el sector público y los que reciben un Plan Jefes de Hogar esta “en negro”.
- Si se deja de lado los que reciben un Plan Jefes de Hogar, la incidencia del empleo no registrado disminuye al 42%.
- Si además se excluye a los empleados públicos (mayoritaria, pero no totalmente, contratados en blanco), o sea, si se considera sólo a los que son contratados por una empresa privada, el empleo “en negro” aumenta al 50%.
En otras palabras, entre las empresas privadas la mitad de los trabajadores trabajan “en blanco” y la otra mitad “en negro”. Las diferencias no sólo se refieren al cumplimiento de las cargas sociales. Según las declaraciones de las empresas a la AFIP, los que trabajan “en blanco” tienen un salario promedio de $1.569 (último trimestre del 2005) mientras que los que lo hacen “en negro” –según la EPH– apenas perciben una remuneración de $468 (tercer trimestre 2005).

Las reglas de juego del mercado de trabajo no son factores secundarios en la explicación de estos fenómenos. No tiene sentido cuestionar el rol de la legislación laboral corrigiendo las asimetrías que existen entre trabajadores y empresarios. El tema de debate debería ser si su diseño efectivamente garantiza que los objetivos perseguidos se cumplan.
Si una empresa se enfrenta con señales como las que emite la Justicia, donde deberá responsabilizarse por el incumplimiento laboral de una contratista, la reacción más natural será elegir a empresas que presenten el menor riesgo de incumplir con sus obligaciones laborales. Es decir, empresas de mayor envergadura y económicamente más solventes.
El resultado final, más allá de que el objetivo buscado sea evitar fraudes a través de la tercerización, será aumentar las barreras que separan a un mercado de trabajo cada vez más segmentado.
Por un lado, las empresas modernas, solventes, formales, con trabajadores de alto nivel de educación y muy exigentes en las conductas individuales, que pagan salarios altos con condiciones laborales muy propicias. Por otro lado, un enorme segmento que opera en la informalidad, constituido mayoritariamente por empresas chicas, con problemas de insolvencia y que son la principal fuente de empleo para las personas con menos calificación y credenciales. Este sector tiene muchas dificultades para progresar ya que al operar en la informalidad tiene muy bajas posibilidades de acceder al crédito, a la asistencia del estado, y enfrenta muchas limitaciones para vincularse con los núcleos más dinámicos que componen las empresas más grandes.

Desde esta perspectiva, el cambio en las regulaciones laborales agrega un nuevo factor de marginación y discriminación. Muchas oportunidades para las empresas chicas nacen de las vinculaciones comerciales con las empresas grandes y solventes. Es una nueva evidencia de que es necesaria mucha más creatividad para que las regulaciones laborales garanticen protección a los trabajadores pero sin agregar factores que cercenan las posibilidades de que los pequeños emprendimientos se vinculen comercialmente con los sectores mas dinámicos.
Mantener un enfoque tradicional en la organización del mercado de trabajo explica la aparente contradicción de que la economía haya crecido a razón de 9% anual desde el 2003 al 2005, pero el empleo “en negro” en el sector privado apenas disminuyó desde el 54% al 50%. Mas aún, explica que en las provincias de menor potencial, como en las del norte argentino, el empleo “en blanco”en una empresa privada sea una rareza.