¿Cuáles son las principales tendencias regulatorias en materia de debida diligencia?

La tendencia regulatoria en debida diligencia viene creciendo. Principalmente con la regulación que surge de Europa, ya sea desde países europeos o a nivel de la Comunidad Europea en sí.

También existen otros ejemplos de reglamentación de debidas diligencias, dependiendo de cómo miremos el enfoque y sobre qué tema estemos hablando, por ejemplo algunos aspectos que hacen a la cuestión de corrupción y que tienen una regulación un poco más extendida.

Pero cuando hablamos de la debida diligencia de derechos humanos, con el concepto amplio de Derechos Humanos, vemos que empieza a ser reglamentada por temas. Por ejemplo, la ley inglesa sobre esclavitud moderna, que viene a traer este concepto amplio de esclavitud moderna con un enfoque mayor al de trabajo forzoso, que está muy relacionado al cumplimiento de las normas o de los convenios fundamentales de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), y que justamente aplica a la cadena de las empresas inglesas y su cadena de valor, pidiendo a las empresas que evidencien cómo verifican que se dé cumplimiento y no haya existencia de este concepto de esclavitud moderna. Esta ley inglesa fue replicada casi de manera idéntica por Australia.

También vamos a encontrar una ley holandesa sobre trabajo infantil. Donde el foco está únicamente puesto en ese tema. Pero también el objetivo es el mismo, pedir que se evidencie de qué manera se aseguran, gestionan y registran que ni en las empresas ni en su cadena de suministro o cadena de valor haya trabajo infantil.

Luego aparecen dos leyes que son un poco más amplias, y que tienen una mirada genérica respecto de un tema. La primera es la ley francesa de Deber de Cuidado, que si bien no habla de debida diligencia con esta palabra, justamente ese “deber de cuidado” evidencia que los compromisos que se tienen en materia de derechos humanos incluyen también temas ambientales, y se cumplen respecto de las empresas y en sus operaciones, en cualquier país, y en sus cadenas de valor. Esta ley es la que más tiene este concepto amplio de abarcar el gran andamiaje de temas y tiene unos cuantos años de vigencia. Incluso, ya han habido empresas que han tenido algún tipo de denuncia por no dar cumplimiento a esta norma de Deber de Cuidado.

Y la ley más avanzada que hasta ahora tenemos es la ley alemana, que hace una referencia expresa a la debida diligencia y abarca tanto aspectos de derechos humanos, laborales, y ambientales. Es muy específica. Habla del Acuerdo de París de cambio climático, es bastante inquisitiva, y pide que se evidencien procesos de gestión. Y creo que acá es donde está el desafío más allá de la regulación. Respecto de la ley alemana recién está empezando a ser obligatoria, por eso no tenemos todavía ejemplos de alguna empresa que haya sido denunciada o que haya alguien que esté diciendo que determinada empresa no está informando debidamente. Todavía ese tipo de experiencia no la tenemos.

Y, en el marco de la Comunidad Europea, tenemos dos normas y un reglamento. La característica de los reglamentos es que tienen una aplicación directa en todos los países parte de la Unión. Esto no es menor. Por ejemplo, el reglamento que acaba de dictarse sobre deforestación lo que exige es que todo producto, materia prima, producto agrario primario, y algunos derivados de ellos, tienen que acreditar que no fueron elaborados en base a un sitio deforestado tomando como línea de base el año 2020. Y exige también la presentación de una debida diligencia. No hay una aclaración puntual acerca de qué hablamos cuando hablamos de debida diligencia, porque cada cual tiene su definición. Pero por supuesto está hablando de debida diligencia en lo que hace a asegurarse que su materia prima, o que el lugar donde se está produciendo esa materia, no venga de un espacio deforestado. Eso ya está en vigencia. Como es un reglamento y se aplica directamente, muy probablemente ya a partir del año que viene las empresas en países de desarrollo, como somos los latinoamericanos, vamos a tener que dar respuesta en este sentido.

Por otro lado, existe un proyecto de Directiva que se está definiendo, y que sí exige que cada Estado de la Unión Europea la haga efectiva en un lapso de tiempo entre dos y tres años. En este caso, cada Estado también definirá respecto de sus empresas cuándo entra en vigencia. Pero es una Directiva sobre debida diligencia en materia de derechos humanos y ambientales, y ya está muy avanzado el proceso. Sumado a ello, también ya se está hablando en Europa de elaborar otra Directiva sobre esclavitud moderna.

¿Qúe está sucediendo en América Latina?

Existen algunos casos donde están tratando de establecer normas de debida diligencia, y lo hacen desde espacios con características gubernamentales o desde organizaciones de la sociedad civil. Por ejemplo, en Perú, Chile, y Colombia.

Todavía no tienen un avance regulatorio, y espero que no lo tengan. Porque estamos volviendo a la vieja discusión de la RSE obligatoria o voluntaria. Y, en mi opinión, cuando este tipo de herramientas de gestión empresaria se hacen obligatorias se terminan volviendo un checklist.

Y la verdad es que no sé muy bien qué es lo que se busca en países en vías de desarrollo, donde todo cuesta mucho, no solo en plata sino también en recursos humanos, pensar que porque se tiene una ley obligatoria en materia de debida diligencia la situación va a cambiar. Sobre todo en una región donde el 80% de las empresas son pymes, y a las cuales es muy difícil llegar con estos temas, y que puedan dar respuesta al cumplimiento de una norma de estas características.

La lógica es que se apunte a las empresas más grandes, o proyectos como pueden ser los mineros o los hidrocarburíferos. Aunque hoy también existe bastante controversia con los temas en derechos humanos respecto de iniciativas de energías renovables. Puede ir por ese por ese lado.

Pero, desde mi punto de vista, esto va a reducir la capacidad de acción. Incluso percibo que hay como un sentir de que si lo hago obligatorio tengo un espacio más en donde denunciar a la empresa. Pero con esa lógica, cuando denuncies a la empresa por el incumplimiento del proceso de debida diligencia el daño ya está hecho. Con lo cual hay otras herramientas jurídicas que hoy ya están vigentes con respecto a la responsabilidad de las empresas por los daños que ocasionan.

¿Qué rol juega el sector financiero en estos temas?

Aparte del regulatorio, hay otro panorama que es el financiero o del mercado. Si bien no es una regulación obligatoria, hoy tanto las normas o los estándares del Banco Mundial o de la Corporación Financiera Internacional exigen el cumplimiento de estos estándares, y ellos son utilizados por otro tipo de entidades financieras.

Si bien no hablan de debida diligencia, o no tienen esas palabras, cuando uno lee los estándares son en sí procesos de debida y diligencia y van cubriendo los grandes temas, principalmente la identificación y la gestión de los riesgos, y la identificación de las partes interesadas.

Ahí sí hay un crecimiento mayor respecto de las empresas de empezar a identificar los procesos y su necesidad de implementación para dar respuesta a estos estándares que van siendo cada vez más intensamente exigibles por la comunidad financiera. Y digo “intensamente exigibles” porque ya lo eran, no es que lo inventaron ahora.

Lo que sí ha sucedido en el último tiempo es la intensidad en la información y en el seguimiento en la gestión. Hoy, en etapa principalmente de proyectos, las entidades financieras hacen un seguimiento a través de auditorías muy intensas del cumplimiento de estos estándares.

Por ahí creo que va más la mirada o la necesidad de incorporar estos procesos, aunque no sea con  la palabra de debida diligencia.

¿Cuáles son las principales novedades de la actualización 2023 de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales?

Trajo dos ejes nuevos. La última actualización, que había sido en el año 2011, había incorporado un fortalecimiento en el capítulo de derechos humanos con la participación y la letra de John Ruggie. Con lo cual, el capítulo de derechos humanos estaba absolutamente alineado con los Principios Rectores de Naciones Unidas.

Lo que faltaba era la mirada de la incorporación de la debida diligencia, de requerir o de sugerir a las empresas la implementación de esos procesos. No solo en el tema de derechos humanos, sino una referencia en el capítulo ambiental, y con mayor especificidad en el capítulo de anticorrupción.

Entonces lo que sí se puede ver es cómo esta estructura es más sólida con respecto a la versión anterior. De incorporar la debida diligencia como proceso transversal en todos los temas de las Guías. Esto lo podemos decir desde lo procedimental.

El otro aspecto que se va a fortalecer, y mucho, es el capítulo ambiental. Es como el gran cambio, y fue el gran eje de discusión. El capítulo ambiental hace referencia al Acuerdo de París e incorpora también referencias de reporte y de comunicación basados en ciencias, aunque no hace referencia a herramientas existentes, salvo alguna a GRI. Pero sí está el tema del fortalecimiento de la presentación de compromisos basados en ciencias.

Incorpora también el Convenio de Biodiversidad y su agenda, haciendo referencia a Hoja de Ruta de Montreal, que va trayendo para el sector empresario una mirada en lo que es biodiversidad con mayor intensidad, y con mayor referencia el cumplimiento de estas metas.

Eso son dos de los grandes cambios. Pero también hay otro aspecto que queda entre lo procedimental y la agenda, que es la consideración de las partes interesadas. Y hace una especial referencia a aquellos que no acompañan la realización de actividades productivas.

Porque el gran desafío de esta modificación es un poco la escalada respecto de lo que se espera que las empresas comuniquen e informen, basado en gestión. Entonces esta mirada de gestión desde procesos de debida diligencia e información posterior es un desafío en los cambios. No tanto de gestión de las empresas, porque en general y principalmente a quienes esta directiva va dirigida son empresas grandes, si bien no excluye a las pequeñas. Pero estamos hablando de sectores con algún tipo de recursos, y vuelvo a repetir recursos humanos, que ya están implementando estos temas. Pero no necesariamente lo están implementando con este tipo de vocabulario, o en estos contextos.

Además, la gran oportunidad también de esta modificación de las Directrices de la OCDE es la integración. Porque el que trabaja la agenda de cambio climático en general no está familiarizado con la agenda de derechos Humanos. El que trabaja la agenda de derechos humanos suele tener una mirada muy comunitaria y no lo relaciona con un tema de cambio climático o con un aspecto de biodiversidad, incluso cuando lo estén gestionando. Pero al momento de comunicar es importante esa cohesión y transversalidad, y aún es un proceso de aprendizaje por parte del sector empresario.

¿Qué desafíos y oportunidades observa en materia de DDHH y Empresas en América Latina?

América Latina está pasando una situación compleja, donde no se vislumbra una disminución de la complejidad sino todo lo contrario.

Hay un interés muy claro en el desarrollo de actividades productivas que implican o involucran el uso intensivo de recursos naturales o el uso intensivo de territorio. Por eso también me refiero a las renovables, porque muchas veces pensamos en la minería. Pero las renovables están trayendo conflictividades muy grandes en lo que hace a la agenda, no solo la ambiental sino a la social, y principalmente lo relacionado con comunidades indígenas.

También vemos que la institucionalidad latinoamericana no se va fortaleciendo, al contrario. Y acá tenemos el gran desafío de tener que dar respuesta a esta agenda, que es una agenda en donde el Estado debería proporcionar condiciones básicas y mínimas para el desarrollo de actividades productivas y para la satisfacción o el alcance de la calidad de vida de la población. Y eso no lo estamos viendo. Con lo cual el sector empresario tiene un desafío muy grande.

Porque hay un interés en el desarrollo de este tipo de actividades productivas, y esto va a generar altas expectativas sociales, con una complejidad por parte del sector empresarial de comprender la integralidad y la transversalidad de la agenda de derechos humanos y cómo dar respuesta.

Hoy noto a las empresas como muy “embarulladas” con tantas iniciativas y con tantos requerimientos de un lado y del otro. No sabiendo muy bien para qué lado salir. Cuando en realidad son aristas de un mismo cubo. No estamos hablando de temas diferentes. Pero veo a las empresas embarulladas en estos temas y a una sociedad con un alto reconocimiento de derechos, con un Estado poco presente, y con empresas realmente queriendo hacer las cosas bien y teniendo poco apoyo externo. Hay actividades productivas con una mirada muy negativa, con una visión por lo menos de las ONGs organizadas muy en contra del desarrollo de estas actividades. Levantando la escalada de reclamos.

Y con un Estado poco presente, en donde la expectativa social de respuesta por parte de las empresas es creciente, el panorama es poco real. Porque las empresas tienen un objetivo que no es el del Estado. Es un objetivo diferente y tienen un rol diferente del Estado. Sin perjuicio de lo cual muchas veces son los actores presentes dentro de las comunidades para dar respuesta.

Todas ellas son oportunidades y desafíos, pero sin duda el desarrollo de actividades productivas hoy sin este gran enfoque de derechos humanos, o de conducta empresarial responsable, que abarque todos los ejes y todos los ítems de una actividad es indispensable.

Y dentro de las empresas cada área tiene que saber qué es lo que se está haciendo para dar respuesta a esta agenda, aunque sea con otro nombre. Porque lo que noto es una necesidad de las empresas de tener el checklist de cambio climático, el checklist de biodiversidad, el checklist de esclavitud moderna, el de derechos humanos. Y no terminan evidenciando que es todo parte de una misma estrategia de gestión. Además, también tenemos mucha ONG y academia requiriendo que las empresas den respuesta con este nuevo lenguaje. Y ahí hay una brecha entre la realidad de la gestión y las expectativas de quienes no gestionan.